De zwarte en grijze lijst

De zwarte en grijze lijst (art. 6:236 en 237, zie ook art. 6:238) vormen een uitwerking van de open norm (art. 6:233 onder a). De bepalingen uit deze twee lijsten zijn van toepassing op overeenkomsten met consumenten. De zwarte lijst (art. 6:236) doet de onredelijk bezwarendheid van (veertien) typen bedingen rechtstreeks vaststaan. Er bestaat, wanneer een beding in de algemene voorwaarden van de gebruiker overeenstemt met een onderdeel van de zwarte lijst, voor de gebruiker geen mogelijkheid om tegenbewijs te leveren met betrekking tot de onredelijk bezwarendheid van dat beding. Het beding zal, wanneer de vernietiging hiervan wordt ingeroepen, worden vernietigd. Indien een beding overeenstemt met één van de veertien typen bedingen op de grijze lijst (art. 6:237), kan de gebruiker een vernietiging van het beding slechts voorkomen wanneer hij kan aantonen dat het beding in de concrete situatie niet onredelijke bezwarend is voor de wederpartij.

Bij de grijze lijst is er sprake van een omkering van de bewijslast. In beginsel wordt onredelijke bezwarendheid aangenomen. De gebruiker dient aan te tonen dat het gebruik van de algemene voorwaarden in een concrete situatie niet onredelijk bezwarend is voor de betreffende wederpartij.

Art. 6:238 kan in één adem met de zwarte en de grijze lijst worden genoemd. Het bevat een tweetal bedingen die betrekking hebben op vertegenwoordiging. Op die bedingen kan tegenover consumenten geen beroep worden gedaan.

De lijsten bevatten geen limitatieve opsomming van bedingen die onredelijk bezwarend worden geacht dan wel van bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Andere dan in de lijsten genoemde bedingen kunnen onder de werking van de open norm (art. 6:233 onder a) vallen. Bij de open norm geniet de consument echter niet het bewijsvoordeel van de lijsten; hij moet zelf aantonen dat het bestreden beding onredelijk bezwarend is.

Ook Richtlijn 93/13 bevat een lijst van bedingen (art. 3 lid 3 jo Bijlage). Het verschil met de lijsten in art. 6:236 en 6:237 is dat de richtlijn slechts een indicatieve lijst bevat. Lidstaten zijn niet verplicht deze lijst geheel of gedeeltelijk over te nemen in hun wetgeving; Nederland heeft dit niet gedaan.

Art. 6:236 wordt door de ACM ( Autoreit Consument en Markt) onder de Whc ( Wet handhaving consumentenrecht) bestuursrechtelijk gehandhaafd. Dit houdt in dat de ACM zelf kan optreden tegen inbreuken op art.6:236.

Op 1 januari 2012 is de zogeheten Wet van Dam in werking getreden (Wet stilzwijgende velenging en opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige overeenkomsten, Stb. 2010,789). Deze wet voorziet in de wijziging van de zwarte en de grijze lijst. De wet beoogt om de stilzwijgende verlenging van overeenkomsten tot het geregeld afleveren van zaken (elektriciteit daaronder begrepen) of tot het geregeld doen van verrichtingen (hierna gezamenlijk te noemen `duurovereenkomsten`) alsmede het geregeld afleveren van dag-, nieuws- en weekbladen en tijdschriften (hierna te noemen “leesabonnementen”) te beperken.

Het `doen van verrichtingen` betreft diensten zoals telecommunicatiediensten, een abonnement op een sportschool, een autopechhulpdienst of een alarminstallatiedienst (zie kamerstukken I, 30520, nr. C, blz. 2). Met de term `doen van verrichtingen`, die al voor de wet van Dam werd gebruikt, was aansluiting gezocht bij ontwerp van art. 7:400 waarin `de overeenkomst opdracht` is gedefinieerd (in art. 7:400 deze werd echter gewijzigd en wordt nu de term `het verrichten van werkzaamheden gebruikt).

Tot het geregeld afleveren van zaken behoort ook de levering van gas, water en elektriciteit.

Financiële diensten vallen niet onder de definitie van art. 6:236 onder j (Kamerstukken I, 30520, nr. C, blz. 3).

Art. 6:236 werd na invoering van de Wet van Dam uitgebreid met de letters o t/m s en artikel 6:236 onder j werd gewijzigd.

Krachtens art. 6:236 onder j is stilzwijgende verlenging van duurovereenkomsten voor bepaalde tijd onredelijk bezwarend. Stilzwijgende voortzetting voor onbepaalde duur is wel toegestaan, mits de consument bevoegd is om de te allen tijde met ten hoogste één maand opzegtermijn de overeenkomst op te zeggen. Deze bepaling geldt niet voor leesabonnementen, aangezien ten aanzien van deze wel een stilzwijgende voortzetting voor de duur van drie maanden onder omstandigheden met een opzegtermijn van ten hoogte één maand is toegestaan. Voor leesabonnementen gelden de artt. 6:236 p, q en s. Op deze artikelen zal hier niet nader worden ingegaan.

Krachtens art. 6:236 onder r wordt vermoed dat een beding onredelijk bezwarend is dat de consument verplicht om de opzegging van duurovereenkomsten (en leesabonnementen) te doen plaatsvinden op een bepaald moment, hetgeen inhoudt dat de consument de overeenkomst op elk gewenst moment moet kunnen opzeggen.

Art. 6:237 onder k en l werd door de invoering van de Wet van Dam gewijzigd en een nieuwe letter o werd toegevoegd.

Krachtens art. 6:237 onder k wordt vermoed dat een beding onredelijk bezwarend is dat de duur van duurovereenkomsten en leesabonnementen voor een periode van langer dan één jaar bepaalt, tenzij de consument de overeenkomst na afloop van één jaar te allen tijde met een opzegtermijn van ten hoogste één maand kan worden opzeggen.

Bedingen die voorzien in een opzegtermijn van langer dan één maand gedurende de initiële duur van duurovereenkomsten of leesabonnementen worden op grond van art. 6:237 onder o vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De consument mag aldus tijdens de initiële duur van de overeenkomst niet worden gebonden aan een langere opzegtermijn dan ten hoogste één maand.

De Wet van Dam voorzag voorts nog in twee wijzigingen die voor alle soorten overeenkomsten gelden. Krachtens art. 6:236 onder o is elk beding onredelijk bezwarend dat consumenten verplicht om overeenkomsten op een andere wijze te beëindigen dan de weg waarop deze werden gesloten. Met andere woorden: de consument man niet verplicht worden om een duurder of “lastiger” middel voor opzegging te kiezen dan de gebruiker voor het sluiten van de overeenkomst heeft gekozen. Krachtens art. 6:237 onder l wordt ieder beding vermoed onredelijk bezwarend te zijn dat de consument aan een langere opzegtermijn bindt dan de gebruiker.

(zie ook E. Tjong Tjin Tai, In afwachting van… de inperking van de stilzwijgende velenging, in: NJB 2011/1, blz. 40 e.v.; J.H.M. Spanjaard, Consumentenbescherming en uitleg, in: Contracteren 2011, nr.1, blz. 1 ev; D.Klein en A.L. Krenning, Wet stilzwijgende verlenging en opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige overeenkomsten, in: V&O 2011, nr.2, blz. 30 e.v.).

De Wet van Dam kent geen overgangsrecht. Dit houdt in dat bedingen in algemene voorwaarden op 1 december 2011 aan de nieuwe bepalingen moeten voldoen.

Toetsing van bedingen die in strijd zijn met de nieuwe bepalingen van de art. 6:236 en 237 door de ACM lijkt niet mogelijk, nu deze consumentenbeschermingsregels niet van Europese oorsprong zijn (zie onder kopje Wet handhaving consumentenbescherming). Wellicht zal de ACM deze bedingen toch toetsen door art. 6:233 onder a als koppelbepaling te gebruiken. In dat geval is zou echter slechts privaatrechtelijke handhaving mogelijk zijn (zie E.S. van Nimwegen, Handhaving door de Consumentenautoriteit: een goed samenspel met het Burgerlijk Wetboek en Europese regelgeving?, in: Contracteren 2010, nr. 2, blz. 54 e.v.).